最近两高出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定职务侵占罪中的“数额较大”的起点按照最新解释贪污罪、受贿罪相对应数额标准规定的二倍执行，即6万元以上为职务侵占罪“数额较大”的标准，“数额巨大”的起点为100万元。而盗窃罪“数额较大”起点为1000元至3000元、“数额巨大”起点为3万元至10万元。职务侵占罪起刑点的巨大提高（原入罪数额为5000元至10000元）及与盗窃罪之间数额上差距的巨幅拉大，使得职务侵占罪与盗窃罪区分利害重大，司法实践中大量的职务侵占行为免于刑事处罚，同时，有学者认为职务侵占罪定罪量刑标准发生重大调整，“有必要反思以往的司法尺度，寻求更合理的尺度”。

　　近期发生的“快递员杨某窃取邮包二审无罪案”中，就出现了一审法院认定为盗窃罪，二审法院认定行为的性质是职务侵占的情况。为避免在司法办案中出现同案不同判，甚至是错案的情况，笔者认为，在当前尚未形成新的立法、司法解释的情况下，相关侦查人员、司法工作者应在现行法律框架下，对职务侵占罪有更加深入的理解，准确把握该罪名的内涵及立法沿革；准确区分该罪与相似罪名之间的关系；准确理解“利用职务便利”的深刻内涵。

　　一、职务侵占罪的立法沿革

　　从立法沿革来看，职务侵占罪是从贪污罪分化而出。我国1979年《刑法》只规定了贪污罪，贪污罪的主体仅仅是国家工作人员。随着社会经济的发展，以侵占手段侵犯财产的行为多有发生，这迫使立法者加大对财产的保护力度。全国人大常委会于1988年颁行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，力图通过将贪污罪的主体由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”的方式，达到加大保护国有与集体所有财产的目的。但是，扩大贪污罪主体的做法虽然加大了对公有制经济的保护力度，却更加突显出刑法对非公有制经济的保护空白，这并不利于非公有制经济的发展。有鉴于此，全国人大常委会于1995年颁布实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》将集体经济组织工作人员与私有经济组织工作人员侵犯本单位财产的行为统一规定为公司、企业人员侵占罪。其后，我国1997年《刑法》将该罪修改为职务侵占罪。

　　从上述立法沿革可知，职务侵占罪是在加大保护集体、私人所有财产的时代需要与坚持“从严治吏”的刑事政策的双重因素作用下，从贪污罪中所分化出来的罪名。受立法沿革的影响，自《决定》首次确立职务侵占罪，其适用一直因循着一种惯性思维，即利用职务便利窃取、骗取公司、企业等单位财产，以为不具有国家工作人员主体身份不能定贪污罪的，以职务侵占罪定罪处罚。但是从1997年刑法新的立法来看，其最终处于《刑法》第五章侵犯财产罪中，而且职务侵占罪（第271条）规定于侵占罪（第270条）之后，表明职务侵占罪与侵占罪关联更密切，其与贪污罪应为异质的两个类型犯罪，此点在下面的文章中将进行深入分析。

　　二、职务侵占罪与相似罪名之间的区分

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。行为主体是公司、企业或者其他单位的人员，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的主体。客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，这里的“管理”、“经营”、“经手”不是普通意义的经手，而是指对单位财物的支配和控制。

　　根据职务侵占罪在我国《刑法》中所处的章节位置可知，职务侵占罪所保护的法益肯定包含财产。而“单位的公权力”或者“公司、企业的管理制度”都是为了达到保护公司、企业财产目的的手段，没有必要在财产法益之外，将其作为一项单独的法益加以保护。职务侵占罪作为一个单纯的财产犯罪，而贪污罪所保护的法益除了财产之外，还包含国家工作人员职务行为的廉洁性，即贪污罪带有很强的违背国家性的廉洁义务的一面。相比较于侵犯财产法益的犯罪而言，贪污罪的评价重点更加聚焦于国家工作人员违背廉洁义务的一面。贪污罪与职务侵占罪就是异质的两个类型犯罪，前者主要是违背廉洁义务的犯罪，后者是单纯侵犯财产的犯罪，两者之间不具备可比性。

　　职务侵占罪是侵占罪的特殊类型，而非贪污罪的特别类型。职务侵占罪具有侵占罪的根本属性，即“侵吞受托保管物”，职务侵占罪与侵占罪客观上都具有非法占有自己原本已经持有的他人财物的特点。二者的区别主要体现在职务侵占在犯罪主体、犯罪对象及客观表现形式等方面的特殊性。

　　只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，即只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。

　　司法实践中，经常将职务侵占罪与盗窃罪混淆，这还是受到了立法沿革的影响，习惯于类推贪污罪的客观方面，认为职务侵占罪的手段与贪污罪相似，包括“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”。但贪污罪与职务侵占罪本身属于不同类型的犯罪，刑法第382条明文规定贪污含“窃取、骗取”等方式，但是刑法第271条却没有明文表述职务侵占包含“窃取”、“骗取”方式，此两法条文字表述差异应为立法者有意为之。职务侵占罪的法定刑轻于盗窃罪和诈骗罪，而利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占之外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能实现罪刑相适应。

　　三、对“利用职务便利”的准确理解

　　要准确区分职务侵占罪与相似罪名，需要深刻把握“利用职务便利”这一特殊要件的内涵。而司法实践中是否“利用了职务上的便利”成为认定事实上的难点。

　　所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位董事、监事、经理、会计等具体职务，并借助于这种职务所产生的主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，侵占本单位的财物。主管、管理、经营、经手并不是普通意义上的经手，行为人必须对单位财物具有支配权、控制权，其利用的是本人职务上所具有的自我决定权或者处置单位财物的权力、职权。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。

　　“利用职务上的便利”并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务所占有的本单位财物。其中的占有，既包括事实上的占有，也包括法律上的占有，职务侵占罪之中，行为人是基于其自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产，职务侵占罪其实与侵占罪相同，都是将财物“非法占为己有”的行为，职务侵占罪不过是多了“利用职务上的便利”这一附加构成要件的加重犯罪构成。

　　认定行为人是否具有职务上的便利，就是要认定其所在的岗位、所担负的工作是否具有职务上的权力，行为人是否能利用该权力自我决定处置单位财物。司法实践中司法工作者要结合单位内部规定、相关工作人员管理要求、单位员工职责分配等因素，准确把握员工对相关单位财物是否具有“控制”、“支配”、自我决定处置单位财物的占有权利，该权利的取得是否是基于职务、业务要求，而不仅仅是熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利，要准确区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”。

　　以当前多发的快递员窃取邮包案为例：第一种情形，如果快递员没有基于职务或者业务占有的本单位财物据为己有，而是在分拣作业过程中利用暂时接触、经手邮包的便利条件窃取邮包后私自取出内装财物据为己有的，成立盗窃罪；第二种情形，如果快递员“派送”的是并非是公司要求其派送区域的快件，快递员在没有对邮包享有控制、支配的权利情况下，其窃取邮包后私自取出内装财物据为己有的，成立盗窃罪；第三种情形，快递员基于其业务要求，持有控制了单位财物，派送了单位要求其派送，属于其派送区域的邮包，如果其窃取该邮包，就是利用了“职务上的便利”。但此时是否构成职务侵占罪呢，需要我们考量邮包作为封缄物的特殊性，即邮包是属于委托人的财产还是属于单位的财产。有学者认为虽然封缄物在整体上属于快递员占有，但是封缄物里的东西却不属于其占有，因为将物体包裹起来，本身就是维持委托人控制封缄物内财物的手段，委托人排他性地支配着该财物。快递员私自开启包裹的行为因为侵犯了他人对财物的占有而应当成立盗窃罪，这也与当前保护私人财产权的司法趋势相适应。

　　职务侵占罪定罪量刑数额的大幅调整，使得大部分职务侵占行为免于刑事处罚，但是作为司法工作者需要准确把握职务侵占罪的立法沿革和内涵，对于非职务侵占行为要有清晰的认识，不放纵利用工作便利盗窃他人或单位财产等犯罪行为。在罪行法定、考量法益危害性的框架下，准确把握职务侵占罪的司法尺度，在司法实践中对职务侵占罪进行准确适用，不枉不纵。